Las regulación de las horas extraordinarias en la nueva redacción del artículo 12.4.c) ET se limita a afirmar que «el número de horas extraordinarias que se podrán realizar será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada».
La cuestión a la hora de determinar el número máximo de horas extraordinarias en las que podrá un trabajador a tiempo parcial prestar servicios es determinar cuál es la jornada de éste que debe compararse con la de referencia. Respecto de esta última, no cabe duda que es de aplicación la misma que sirve para definirlo como trabajador a tiempo parcial en el apartado primero del mismo artículo 12 ET y que no es otra que la de «un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal».
El artículo 35 ET fija el límite de horas en ochenta para el trabajador a tiempo completo y, como ya hemos dicho, en el trabajador a tiempo parcial será proporcional «a la jornada pactada». La cuestión que surge inmediatamente, en caso de que exista pacto de horas complementarias, es la de determinar si éstas entran en el cómputo. Esta duda surge de la propia definición legal de las horas complementarias: «aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial». Las horas complementarias son, por tanto, horas cuya realización ha sido efectivamente pactada, por más que no sea cierta su realización. A diferencia de las horas extraordinarias, la hora complementaria entra dentro de la duración máxima, legal o pactada de la jornada de trabajo a tiempo parcial y es, a todos los efectos, jornada de trabajo. La falta de concreción del legislador, por tanto, debe resolverse considerando que las horas extraordinarias máximas que un trabajador a tiempo parcial puede realizar son las que correspondan proporcionalmente atendiendo a la jornada ordinaria pactada y las horas complementarias efectivamente realizadas.
El principal problema en la aplicación de este resultado es el carácter dinámico del límite máximo de horas extraordinarias, que no será conocido por el trabajador ni por el empresario a priori. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, dada la falta de limitaciones para el uso de unas y otras, el empresario escogerá, en caso de que ambas hayan sido pactadas, las que le sean menos gravosas. En caso de que el convenio colectivo o el pacto individual determinen una retribución mayor para las horas extraordinarias, resulta claro que el empresario acudirá primero a las horas complementarias para satisfacer sus necesidades de producción y por tanto las horas extraordinarias no se usarán sino sobre el total de jornada posible pactadas.
Sin embargo, las limitaciones pactadas en el contrato o en el convenio colectivo de aplicación respecto a la distribución de las horas complementarias o el preaviso (de siete días en defecto de pacto) pueden hacer más útiles al empresario las horas extraordinarias y por tanto que su uso se haga sin emplear todas las complementarias disponibles. En este caso, el límite máximo se realizará sobre las horas realizadas efectivamente hasta ese momento. El período de referencia, siguiendo la lógica del Estatuto de los Trabajadores, ha de ser el año natural, de modo que es posible que en un momento determinado se alcance el tope máximo fijado por la ley, pero que por la posterior realización de nuevas horas complementarias nazca la posibilidad de prestar nuevas horas extraordinarias retribuidas. Este razonamiento, por otra parte, es el mismo que ya venía aplicando la jurisprudencia para los trabajadores a tiempo completo con distribución irregular de la jornada: sólo al final del período en que dicha distribución toma como referencia es posible determinar las horas que deben tener carácter extraordinario.
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