La STS de 20 de julio de
2012 (rec. núm. 1601/2011), dictada en Sala General y con un voto particular
–firmado por seis magistrados- procede a dar un giro rotundo a la concepción
que hasta ahora se tenía de los poderes y facultades que la ley otorgaba al
trabajador en caso de incumplimiento grave por el empresario de sus
obligaciones, al no exigir la necesidad de la
vigencia del vínculo en el momento de dictar sentencia.
Si en algo están de acuerdo todos los
magistrados es en la necesidad de dotar de mayor flexibilidad al campo de
acción de los trabajadores en estos casos. Todos comparten la idea de que el
trabajador que sufre un incumplimiento de su contrato, o de las obligaciones
dimanantes de aquel, precisa de una herramienta que sea capaz de cohonestar la
defensa de sus intereses legítimos mediante la resolución de su relación
laboral, con la protección de sus expectativas indemnizatorias (aunque, como
veremos, las prestacionales –desempleo- queden en entredicho).
Se parte del supuesto en que un
trabajador viene de forma reiterada sufriendo retraso en la percepción de sus
haberes salariales, procediendo, ante la reiteración de la actitud empresarial,
a presentar papeleta de conciliación ante el servicio administrativo
correspondiente en el que se le insta al pago de lo adeudado. En el propio acto
de conciliación el trabajador le concede a la empresa un preaviso, señalando
que si en el plazo de ocho días no procede a ponerse al corriente de sus
deudas, dejará de “asistir a su puesto de trabajo”, aceptando cualquier oferta
de trabajo para su subsistencia económica y familiar; asimismo, declarando su
intención de mantener la demanda y el derecho a la rescisión indemnizada.
Transcurrido el plazo sin abono por
parte de la empresa, el trabajador dio cumplimiento a lo señalado en
conciliación, lo que desencadenó que aquella entendiera que concurría una baja
voluntaria .
No versa la contradicción acerca de si
la causa era o no suficiente, quedando por tanto esta cuestión zanjada a favor
del trabajador, pues tanto en instancia como en suplicación se le dio la razón
en este sentido.
Como ya adelantábamos, lo trascendente
de la presente resolución es el cambio de criterio operado en torno a la
exigencia, hasta ahora sin fisuras, y a salvo de excepciones, de la necesidad
de que el vínculo contractual permaneciese vigente a la fecha de la sentencia
que, como tal, tendría la naturaleza de constitutiva.
Prueba de ello lo encontramos en la
síntesis de la doctrina de la Sala contenida en la STS de 8 de noviembre de 2000 (rec.
núm. 970/2000): “no cabe que el trabajador resuelva
extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que
solicite la rescisión del contrato laboral, sin abandonar la actividad laboral
que desempeña en la empresa, dado que la extinción del contrato se origina por
la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha
incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes
de hacerse este pronunciamiento, salvo (...) que la continuidad laboral atente
a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos
fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento.”
Ahora bien, con esta nueva
jurisprudencia parece que se pretende acercar la figura de la extinción
indemnizada a instancia del trabajador a la del despido disciplinario, ya que
se entiende que tanto el artículo 50 como el 54 ET cumplen una “función análoga
al artículo 1124 CC”. Recuerda que “la Sala Primera de este Tribunal viene señalando
que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo
por la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma,
dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está - de que sean los
Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada
(negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el
contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o
si ha de tenerse por indebidamente utilizada” y “recuerda que la resolución se
produce extrajudicialmente por acuerdo de las partes, pero si no hay acuerdo y
tanto más si hay oposición, se precisa la declaración judicial (…) de que está
bien hecha ( ...) y los efectos de la resolución serían ex
tunc (…) para
lo cual hace falta el ejercicio de la acción, en demanda o en reconvención”.
Asimismo aclara que “la decisión
pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a
proclamar la procedencia de la ya operada”, de lo que se infiere el porqué de
los efectos ex tunc, pues la acción
ejercitada no es constitutiva, sino meramente declarativa.
Como señalábamos, la posición
mayoritaria de la Sala recurre en su argumentación a la doctrina civilista que
interpreta el artículo 1124 CC, relativo al incumplimiento de las obligaciones
recíprocas, apoyándose, además, en una sentencia de la propia Sala del Orden
Social de 3 de junio de 1988. Con ello se crea jurisprudencia al recaer al
menos dos sentencias en el mismo sentido.
Dice la sentencia: “Todo ello confirma
la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la
línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988 , de forma que no se obligue
al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean
contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio
patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de
concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar
la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en
el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que
se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del
proceso en los términos a que se ha hecho referencia.”
El riesgo a que se alude, para el caso
de que el trabajador deje de prestar servicios no es otro que su conducta pueda
ser calificada como abandono voluntario o desistimiento, con las consecuencias
negativas que ello le conllevaría.
Si bien, como sabemos, cabe con
carácter general que las relaciones jurídicas se constituyan, modifiquen o
extingan mediante una declaración de voluntad recepticia, si así se ha pactado
en virtud de la autonomía negocial o así se prevé en una norma legal, sin
embargo se precisa en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia la
necesidad de que esa cesación lo sea “al tiempo que se ejercita la acción”, y
no antes, momento a partir del cual sí cabría la extinción unilateral del
contrato de trabajo a instancia del trabajador.
No obstante, parece -a nuestro
entender- que para poder anudar las consecuencias derivadas del artículo 50 ET,
es necesario que se haga en el momento oportuno, y ese momento es precisamente
el planteamiento de la demanda. Conviene a este respecto recordar que la acción
supone, entre otras cosas, el derecho a poner en marcha la actividad
jurisdiccional del Estado y ese derecho se ejercita en el acto de parte que es
la demanda 2.
Dentro de las razones que se utilizan
para justificar el cambio de tendencia se encuentra la de tachar a la doctrina
tradicional de la Sala de excesiva rigidez, a pesar de que “ha operado en la
práctica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en que el
trabajador da por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de la
indemnización, y la sentencia no le fuese favorable, no se produzca la pérdida
del empleo como consecuencia del "abandono" del puesto de trabajo”.
Aquella circunstancia, unida a la
nueva regulación legal contenida en la Ley 36/2011, Reguladora de la
Jurisdicción Social (arts. 79.7 -medida cautelar consistente en la posibilidad
de suspender la relación laboral, acordada por el Magistrado pero a instancia
del trabajador- y 303.3 -reconocimiento al trabajador que ha obtenido sentencia
favorable en un pleito de resolución de contrato de la posibilidad de optar
entre continuar prestando servicios o dejar de hacerlo con las consecuencias
que el precepto establece-), justifican el cambio de orientación; así, “el
trabajador puede, mediando las causas descritas en el art. 50.1 ET, poner fin
indemnizado al contrato de trabajo por su exclusiva voluntad y sin necesidad de
resolución judicial, asumiendo como contrapartida el correspondiente riesgo de
que -finalmente- su decisión no tenga confirmación judicial.”
No obstante, como adelantábamos, esta
doctrina puede acarrear un riesgo cierto en materia de prestaciones de desempleo,
como oportunamente argumenta el contenido del voto particular de la sentencia
al señalar que “la resolución «motu propio» del contrato de trabajo (..)
compromete acusadamente la percepción de prestaciones por desempleo” pues “la
sola palabra del trabajador no bastará -obviamente- para que la Entidad Gestora
tenga por acreditada la situación legal del desesempleo por concurrencia de
legítima causa de extinción del contrato, (dado que) cualquier solicitud de
prestaciones que no vaya acompañada de resolución judicial extintiva del
contrato por fuerza se verá rechazada con la invocación -por parte del Servicio
Público de Empleo- de la voluntariedad del cese. Solicitud innecesaria si la
relación laboral persiste y con mayor motivo si se continúan devengando salarios,
pese a no prestarse servicios, si estamos ante supuestos en los que
razonablemente el trabajador pueda obtener declaración judicial de estar
justificada el cese en la actividad laboral, bien en la sentencia
-constitutiva- de la resolución contractual [supuestos anteriores a la LRJS],
bien en decisión sobre la medida cautelar solicitada al efecto en el
procedimiento rescisorio [tras la entrada en vigor de la LRJS].”
Se aboga en el voto particular,
además, por que esa mayor flexibilidad se haga efectiva, no ya por la vía de la
extinción unilateral y extrajudicial del trabajador, sino aplicando los medios
legales ya existentes de suspensión (art. 79.7 LRJS) de la relación laboral en
aquellos casos en que existe un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de
opciones profesionales, pero ahora ya sin la necesidad de que las condiciones
de trabajo desborden los mínimos requeridos en cuanto a la dignidad e
integridad del trabajador.
Parece que con esta resolución el TS
se inclina por facilitar a los trabajadores el que a la vez que llevan a cabo
la salida de las empresas incumplidoras, por el acceso a un nuevo empleo,
puedan ejercitar la acción correspondiente y, por tanto, que continúe pendiente
sobre estas el riesgo de que se declare su incumplimiento contractual,
devengándose la correspondiente indemnización, desapareciendo de esta forma la
situación de favor de que aquellas gozaban, derivada de la debilidad de la
posición de los trabajadores que, ante la necesidad urgente y vital de atender
a las necesidades de subsistencia propia y de su familia, se veían en la
necesidad de abandonar la prestación efectiva de servicios con la consecuencia
práctica de la imposibilidad, como sucedía hasta ahora, de ejercicio de la
acción que exigía permanecer en activo hasta la sentencia firme que declarase
su derecho.
