GARANTÍAS POR CAMBIO DE EMPRESARIO

17 - 12 - 2012

El contrato de trabajo se caracteriza por su gran utilidad que se manifiesta especialmente en la posibilidad de innovaciones subjetivas, subrayándose el nuevo empresario como parte del contrato en el lugar y derechos del anterior.

Precisamente para asegurar la conservación del negocio del contrato, en este caso el contrato de trabajo, el ET en los artículos 42, 43 y 44 establece una serie de garantías por cambio de empresario que estudiamos a continuación.

Sucesión de empresa. Concepto. El cambio de titularidad de la empresa o centro de trabajo. La subrogación empresarial. Modalidades de transmisión: a) “Inter.-vivos”, b) “Mortis-causa”, y por incapacidad o jubilación del empresario. Art. 44 ET.

Concepto:
El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extingue por sí mismo los contratos de trabajo celebrados con el empresario cedente, quedando de nuevo subrayado en los derechos y deberes (obligaciones) laborales y de seguridad social, incluso compromisos de permisos del anterior.

Se considerará que existe sucesión no sólo en el caso de transmisión de la empresa en su integridad, sino también en cesiones paralelas “cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fe de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria”.

El negocio jurídico por el que se cede la empresa puede revestir cualquier modalidad. Así, por ejemplo, pude ser traslativo del dominio o mero goce, oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa, abrazando por tanto las transmisiones sucesorias, las donaciones, compra-ventas, arrendamientos, usufructos, traspasos de negocios, absorciones y fusiones de empresas, … Y en cualquier modalidad de transmisión.

Régimen jurídico de la sucesión de empresa:

Se contiene básicamente en el Art. 44 del ET, cuyas reglas en esencia son las siguientes:

• El cambio de empresario no extingue la relación laboral. El contrato de trabajo se considera tras la sucesión empresarial.
• La subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior. Se produce por imperativo legal, siendo irrelevante en ella la voluntad del empresario cedente, del cesionario y del trabajador cedido.
• En las transmisiones intervivos, el cedente y el cesionario responderán solidariamente durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión, y que no hubieran sido satisfechas. También responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión cuando la cesión fuese declarada delito.
• Salvo pacto en contrario, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirían rigiéndose por el convenio colectivo de origen hasta su expiración o hasta la entrada en vigor de otro convenio nuevo aplicable.
• Cuando el cambio de la unidad productiva conserva su autonomía no se extinguirá el mandato de los representantes legales de los trabajadores.
• El cedente y el cesionario, con la suficiente antelación, deberán informar a los representantes legales (de no existir éstos, a los trabajadores afectados) sobre los siguientes puntos:
• Fecha prevista de la transmisión.
• Motivos de la transmisión.
• Consecuencias para los trabajadores afectados.
• Medidas previstas.

El incumplimiento de este deber de información, es sancionable como infracción administrativa grave (Art. 7.11 de la LISOS).

• El cedente o cesionario que con motivo de la transmisión pretendiese adoptar medidas laborales en relación con sus trabajadores, vendrá obligado con suficiente antelación a iniciar un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Cuando las medidas consistiesen en traslados colectivos, o modificaciones sustanciales colectivas, se aplicará lo dispuesto en el Art. 40.2 y 41.4 del ET.

• Cesión ilegal de mano de obra o prestamismo laboral. Art. 43 ET.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa fuera del marco jurídico de la empresa de trabajo temporal, constituye un acto ilícito del que derivan las siguientes responsabilidades o consecuencias graves:

• El empresario cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones para con los trabajadores y la seguridad social.
• La cesión de trabajadores en los términos políticos por la legislación vigente, constituye, al amparo del Art. 8.2 de la LISOS, una infracción administrativa muy grave sancionable tras el oportuno expediente, y al amparo del Art. 312 del CP una infracción de tipo penal, este artículo sanciona con pena de prisión de 6 meses a 3 años a los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.
• Los trabajadores cedidos ilícitamente pueden optar por adquirir la condición de fijos; bien en la empresa cedente o bien en la empresa cesionaria; si decidieran el cambio, su régimen jurídico sería el correspondiente a la nueva empresa, aunque la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. La opción deberá ejercitarse  mientras subsiste la cesión, no si ya hubiera concluido.
• Subcontratación de obras y servicios.

Esta, se regula en el Art. 42 del ET. Ciertas empresas, para su proceso productivo, requieren los servicios de otras empresas auxiliares para la realización de obras o servicios correspondientes a la “propia actividad”; estas empresas auxiliares celebran con la empresa principal contratos civiles de ejecución de obra, bien sea con suministro de materiales o sin el y aportando, para la realización de la obra convenida, sus propios trabajadores. La participación de ambas empresas (principal y contratista o contratista y subcontratista) en un proceso productivo común se regula en el Art. 42 del ET.

La existencia de estas empresas contratistas o auxiliares es lícita, como lícito es el contrato que los vincula con la principal. Ahora bien, para evitar desviaciones fraudulentas, el Art. 42 del ET arbitra las siguientes medidas:

• Antes de contratar la subcontrata, el empresario principal que está obligado a comprobar si el contratista está al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social; para tal comprobación, el empresario principal debe solicitar de la tesorería general de la seguridad social una certificación negativa por descubiertos.

Si dicha certificación negativa no se expide en el plazo de 30 días, el empresario principal queda exonerado de responsabilidad; por el contrario, el empresario que celebre una contrata con un contratista en descubierto sin solicitar certificación, o la certificación solicitada señala descubiertos, quedará incurso en responsabilidad.
La doctrina está dividida en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad: solidaria, subsidiaria o simplemente administrativa.

• Para después de concertada la contrata, es decir, durante la vigencia o ejecución de la obra el ET arbitra las siguientes medidas:

Se establece un procedimiento específico de garantías de los derechos de los trabajadores  del contratista; tanto en materia salarial y seguridad social (Art. 42.2 del ET), como de seguridad y salud en el trabajo (Art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), es decir, el empresario principal responde solidariamente con el contratista de las obligaciones de éste, nacidos durante la vigencia del contrato, tal responsabilidad solidaria exigible hasta un año después de finalizada la obra alcanza a:

• Deudas salariales. No a los salarios de tramitación (STSupremo de 14 de julio de 1998 dictada en unificación de doctrina), ni a la obligación de readmitir ni indemnizaciones.
• A las cuotas y prestaciones de la seguridad social.
• Responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo; pero hay excepciones:
• No responderá el principal por los actos del contratista en los supuestos siguientes:
• El cabeza de familia que contrata la construcción o reparación de su vivienda en base a los Art. 42.2 del ET y 127.1 de la LGSS. El cabeza de familia en estos casos quedaría exento de responsabilidad, tanto en materia laboral como en materia de Seguridad Social (y por supuesto en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo).
• Tampoco responderá el principal cuando celebra la contrata al margen de su actividad empresarial.

El ET en su Art. 42.2 párrafo 2º textualmente dice que: “no habrá responsabilidad cuando al propietario de la obra o industria, no contrate su realización por razón de una actividad empresarial”. En este supuesto del apartado b), a diferencia del supuesto del apartado a), hay que hacer los siguientes matices:
Desde el punto de vista laboral y en base al Art. 42.2 ET no cabe responsabilidad alguna.
Por el contrario, en materia de relaciones de la seguridad social, según el Art. 127.1 de la Ley de Seguridad Social, parece que cuando una empresa principal celebre un contrato no referido a su “propia actividad” responderá subsidiariamente, por supuesto, si la contratación fuese referida a su propia actividad la responsabilidad sería solidaria.

• Antes de iniciarse los servicios, el empresario principal y el contratista están obligados a cumplir unos deberes informativos:
• El principal hacia los representantes, acerca de la contrata indicando:
• Nombre del contratista.
• Objeto y duración de la contrata.
• Lugar de la ejecución.
• Número de trabajadores que serán ocupados.
• Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.
• El contratista hacia sus propios trabajadores y Tesorería General de la Seguridad Social sobre la identidad de la empresa principal (nombre, domicilio y número de identificación fiscal); y hacia los representantes de sus trabajadores sobre las características de la contrata (identidad de la empresa principal, objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución, trabajadores que serán ocupados y medidas de prevención).

Novedades de la Ley de Subcontratación:

El pasado 19 de abril entró en vigor la Ley 32/2006 de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. Fue publicada en el BOE el 19 de octubre de 2006.
De entre sus novedades destacamos las siguientes:

• La ley tiene como objetivo reducir la elevada siniestralidad laboral en la construcción.
• Establece que como regla general a partir del contratista principal no podrá haber más de 3 niveles de subcontratación. La única excepción para ampliar la cadena de subcontratación es que el contratista principal demuestre que así lo requiere la especialización de la tarea o circunstancias de fuerza mayor.
• Las empresas que participan en la obra tanto contratistas como subcontratistas, tienen de plazo hasta el 19 de abril de 2010 para que el 30% de su plantilla sea indefinida. Antes de esta fecha hay unos tramos o cupos.
• Para evitar la pervivencia de sociedades de dudosa calificación en este sector, se obliga a que todas aquellas que pretendan trabajar como contratistas y subcontratistas se inscriban en el nuevo Registro de Empresas Acreditadas dependiente de las CCAA.
• En línea con lo previsto ya en el Art. 42 del ET, la principal deberá tener un libro de subcontratación en cada obra, en el que figuren todas las compañías subcontratadas conteniendo sus datos fundamentales, planes de seguridad, etc. El libro debe conservarse durante los 5 años posteriores a la finalización de la obra.
• La empresa principal es la responsable de que las otras compañías que dependen de su actividad estén inscritas en el registro y al día con la Seguridad Social.
• Las sanciones por incumplimiento de la norma son muy severas, además de multas elevadas, la norma prevé la posibilidad de cancelar de oficio la inscripción de la empresa infractora en el Registro.